8. OPERASYON GÜNÜNDEN İTİBAREN YAŞANAN HUKUKSUZLUKLAR

8.10. Tutukluluk incelemeleri hukuka aykırı olarak duruşmasız, süresi geçtikten sonra ve toplu halde yapılmakta olup matbu gerekçelerle toplu şekilde devam kararları verilmektedir

a)CMK’nın 108. maddesi şu şekildedir:“Soruşturma evresinde şüphelinin tutukevinde bulunduğu süre içinde ve en geç otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hakimi tarafından 100. madde hükümleri göz önünde bulundurularak şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle karar verilir.”

Bu maddenin açık hükmüne rağmen, tüm tutukluluk halinin incelenmesi işlemleri taleplere rağmen duruşmasız olarak, yani evrak üzerinden yapılmıştır.

Tutukluluk halinin incelemesinin duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılması ceza yargılamasının temel ilkelerine aykırıdır. Bu uygulama ile AİHS m.6 ve T.C. Anayasası m.38 ile koruma altına alınan adil yargılanma ilkesinin bir unsuru olan silahların eşitliği ilkesi ve AİHS m.5 ve T.C. Anayasası 19.maddesi ile koruma altına alınan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı açıkça ihlal edilmektedir.

Nitekim AYM’ce verilen 12.04.2018 tarihli Erdal Tezcan kararı şu şekildedir:“..Tutukluluk incelemelerinin hakim/mahkeme önüne çıkarılmaksızın yapıldığı iddiasına ilişkin olarak Anayasa’nın 19. Maddesinin sekizinci fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL

EDİLDİĞİNE..(Erdal Tezcan, 12/04/2018 tarih ve B. No: 2016/15637 AYM Kararı)

AİHMde tutukluluk incelemelerinin duruşmalı olarak, tarafların birbirlerinin tezlerinden haberdar olacakları şekilde, silahların eşitliği ilkesine uygun biçimde yapılmasını istemektedir. Aksi bir uygulamayı AİHS’nin 5/4. fıkrasının ihlali olarak değerlendirmektedir. (Lietzow/Almanya, 24479/94; İnan/Türkiye, prg.31-32, Assenov/Rusya, prg.162)

Tutukluluk incelemeleri yapan hakimliklerce verilen kararlarda, gerekçe olarak “7145 Sayılı Kanun uyarınca 3713 s. TMK” gösterilmektedir. İlgili kanun hükümlerine baktığımızda tutukluluk incelemelerinin ve tahliye taleplerinin dosya üzerinden yapılabileceği yer almaktadır.

Ne varki, kanun maddelerini incelendiğimizde bu yönde emredici bir hükmün yer almadığını, bunun yerine takdiri olarak “yapılabileceği” ibaresinin kullanıldığını görmekteyiz.

Aynı zamanda Anayasa Mahkemesi’nin tutukluluk incelemelerinin dosya üzerinde yapılmasının “kişi hürriyetini ihlal” anlamına geleceği yönündeki kararları dikkate alındığında, tutukluluk incelemesinin süresi içinde duruşmalı olarak yapılması gerekmektedir. Hal böyleyken, her detayı kamuoyuna mal olmuş TBAV camiası dosyasında, yüzlerce kişinin hürriyetini bağlayıcı sonuçlar doğuracak tutukluluk ve tahliye taleplerine dair incelemeler duruşmasız olarak yapılmakta ve ısrarlı taleplerimize rağmen bu tutumdan rucü edilmemektedir.

b)Hakimlikler tarafından tutukluluk incelemesinin dosya üzerinden yapılmasına gerekçe oluş-

turan düzenleme  3713 sayılı TMK’nın geçici 19. maddesidir. Söz konusu madde “…tutukluluğun incelenmesi en geç otuzar günlük süre ile dosya üzerinden, doksanar günlük sürelerle müdafii veya şüpheli dinlenilmek suretiyle yapılır”hükmüne amirdir.

3713 sayılı Terörle Mücadele Yasası’nın özel kanun olduğu göz önünde bulundurulduğunda bu kanunun yalnızca terör suçlarına uygulanabileceği açıktır. Terör suçlarının neler olduğu ise aynı kanunun 3. maddesinde tahdidi olarak açıkça sayılmıştır ve bu suçlar TCK 302 vd. maddelerinde yer alan suçlardır. Ancak Adnan Oktar ve arkadaşlarına isnat edilen suçlar arasında Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren hiçbir suç bulunmamaktadır. Buna rağmen yürütülen soruşturmada temel usül kanunu olan CMK yerine özel kanun olan TMK’nın uygulanması hukuka açıkça aykırıdır.

c)   Tüm süreç boyunca tutukluluk halinin incelenmesi işlemlerinin hem CMK’ya hem de gerekçe

gösterilen TMK maddelerine göre en geç 30 günde bir yapılması gerekirken bu kurala riayet edilmemiş ve hemen her defasında söz konusu incelemeler gecikmelerle yapılmıştır. Savunma müdafilerinin taleplerine rağmen bu hususa hassasiyet gösterilmemektedir. AİHM, tutuklulukla ilgili usül kurallarına, sınırlayıcı sürelere sıkı sıkıya riayet istemektedir. İç hukuk kurallarına aykırılığı AİHS’nin 5/1. fıkrasına aykırı kabul etmektedir. (Benham/İngiltere, 10.06.1996; Benmar/Belçika, 29.02.1988; K.F/Almanya, 2529/94, 21.11.1997). Bu nedenle 30 günlük yasal sınırı aşan süreler AİHS’nin 5. Maddesine aykırıdır.

d)  Suç ve cezada şahsilik ilkesi gereği her şüpheli için tutukluluk, tutukluluğun devamı, tutuk-

luluğun devamı kararına itirazın reddi ve tahliye taleplerinin ayrı ayrı ve doyurucu gerekçeler ile verilmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi tutukluluk ve tutukluluğun devamı kararlarının kişiselleştirilmesini, yani her kişinin durumuna göre ayrı gerekçelendirilmesini istemektedir. (Anayasa Mahkemesi, 04.12.2013, BN: 2012/1272).

İçerisinde yüzlerce şüpheli bulunan soruşturma dosyamızda ne yazık ki kişiler bakımından ayrı değerlendirmeler yapılmadan basmakalıp ifadelerle toplu bir şekilde kararlar verilmektedir. Tabiri caizse “torbaya doldurma” mantığında onlarca kişi hakkında karar, tek bir karar metninde ve hiçbir gerekçe sunulmadan verilmektedir. İsnat edilen suçların hangi davranışla, nerede, ne zaman işlendiği ayrı ayrı açıklanmadan ve olaylar her şüpheli açısından ayrı ayrı ilişkilendirilmeden ve kişiselleştirilmeden genel ve toplu olarak değerlendirilme yapılması suçta ve cezada şahsilik ilkesinin ihlali olmakla birlikte kamu vicdanını da rahatsız etmektedir.

Oysaki son derece ciddi sonuçlar doğuran bu kararlarda, kimler adına hangi delillerin tutuklamaya esas alındığınınaçıklıkla ortaya konması ve bunların tutuklama için gerekli kuvvetli şüpheyi oluşturduğuna ilişkin tatmin edici hukuki değerlendirmelerin yapılması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi ve AİHM içtihatlarına göre, şüpheliye isnat edilen suçların delilleri kişiden saklanamaz ve bunlar somut bir şekilde ortaya konulmadan şüpheliden kendini savunması beklenemez.

Nitekim AİHM; CASTRAVET / Moldova (23393/05, No: 95), Dereci / Türkiye (77845/01

24.05.2005), Solmaz Akyol / Türkiye (23438/02, 20.09.2007), Cahit Demirel / Türkiye (18623/03,

07.07.2009), Sağnak / Türkiye (45465/04, 12.10.2009), Yeşilyurt / Türkiye (15649/05, 23.02.2010), Yiğitdoğan / Türkiye (20827/08, 16.03.2010)kararlarında mahkemelerin “atılı suçun niteliği”, “dosyanın durumu”, “delillerin durumu” gibi BİRBİRİNİN NEREDEYSE AYNISI, BASMAKALIP GEREKÇELERE DAYANDIRILMIŞ OLMASINI,tutukluluğun uzaması ve tahliye taleplerinin reddedilmesi için yeterli gerekçe olarak kabul etmemiş; AİHS.’nin 5/3 ve 5/4 maddelerinin ihlal edildiğine hükmetmiştir.

Yine AİHM, Mansur/Türkiye (14/1994/461/542, 8 Haziran 1995) kararında ise, AİHS.’nin 6/1 maddesi uyarınca mahkemelerin kararlarını gerekçeli verme yükümlülüğü bulunduğu, gerekçelendirme görevinin kapsamının verilen kararın niteliğine göre değişeceği, ancak tutuklama gerekçelerinin yerinde ve yeterli olması gerektiği, TUTUKLULUK HALİNİN HER İNCELENMESİNDE BENZER (ŞABLON HALİNE GETİRİLMİŞ) İFADELERİN KULLANILMASININ GEREKÇE ANLAMINA GELMEDİĞİ, suçun niteliğinin tek başına tutuklama gerekçesi olamayacağı gibi, “delillerin durumu” ifadesinin de tutukluluğun devamını haklı göstermeye yetecek bir gerekçe olmadığı, kaçma şüphesinin de sadece suç için öngörülen cezanın ağırlığına göre değil somut başka verilere göre değerlendirilmesi gerektiği, başvuran hakkındaki tutukluluğa itirazın reddi kararında sanığın neden kaçma tehlikesi bulunduğunun hiçbir şekilde açıklanmadığı, tutukluluğun devamını kendiliğinden haklı kılmadığı kabul edilerek, AİHS.’nin 5/3 ve 5/4 maddelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

Bilindiği üzere, her tutukluluğun devamı kararı, aslında yeni bir tutuklama kararıdır. Bu nedenle, tutukluluğun devamı kararlarının da ilk tutuklama kararı gibi, fiili ve hukuki bakımlardan (somut delilleri, tutuklama koşullarını değerlendiren, ikna edici) gerekçelere dayandırılması gerekmektedir. Hatta doktrinde, “devam kararı, tutuklama kararından daha kuvvetli gerekçelere dayanmalıdır. Tutuklama sebeplerinin halen devam etmekte olduğu inandırıcı bir biçimde açıklanmalıdır” denilmektedir[1].

Başka bir örnekte AİHM’nin Mitap & Müftüoğlu / Türkiye kararında; tutukluluk halinin devamına ilişkin olarak verilen kararların gerekçelerinin salıverilene kadar değiştirilmeksizin yinelendiği, bunun yeterli bir gerekçe olmadığı gibi makul süre şartının da ihlal edildiği kabul edilmiştir.

e)Sulh Ceza Hakimliklerinin verdiği tutuklama kararlarında gerekçe olarak CMK 100 ve devamı

maddelerinde yer alan hususlar matbu olarak gösterilmektedir. Ancak ne var ki, hakimliklerce verilen bu matbu ve gerekçesiz kararlar, Anayasa m. 141 anlamında bir gerekçeli karar özelliği taşımamaktadır.

Oysaki söz konusu kararlarda yukarıda da bahsettiğimiz gibi isnat edilen suç/suçlar ile bu suçların işlendiği yönünde kuvvetli suç şüphesini oluşturan delillerin neler olduğu açıklanarak, tutuklama sebeplerinin somutlaştırılması gerekmektedir. En ağır koruma tedbiri olan tutuklama tedbiri uygulanırken tüm şartlarının tek tek titizlikle incelenmesinin ve bu tedbire son çare olarak başvurulması gerektiği hususlarının izahtan vareste olduğu çok açıktır. Ancak soruşturma kapsamında verilen tutukluluk, tutukluluk devamı, tutukluluk devamına itiraz ve tahliye talepleri incelendiği takdirde AİHM’nin istediği “özenli inceleme” ilkesine uyulmadığı görülecektir.

f) Hiç şüphesiz ki, tutuklama tedbiri en son başvurulacak bir tedbir yolu olup kişi hürriyetinin

korunabilmesi bakımından CMK’da adli kontrol tedbirleri düzenlenmiştir. CMK. 101. Maddesi“tutuklama kararlarında adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukuki ve fiili nedenlere yer verilir hükmüne amirdir.

Yani tutuklama kararlarında adli kontrol hükümlerinin neden yetersiz kalacağının hukuki ve fiili nedenlerinin yer verilmesiyasada zorunluluk olarak belirtilerek matbu ve boş gerekçelerle tutuklama kararı verilmesinin önüne geçilmek istenmiştir.

Kanunun açık hükmüne rağmen soruşturma kapsamında hiçbir tutukluluk ve devam kararında adli kontrol tedbirinin neden yetersiz kalacağı somutlaştırılarak açıklanmamıştır. AİHM, adli kontrolün neden yetersiz kalacağını somut bulgulara dayalı olarak göstermeyen tutukluluk kararlarının sözleşmenin 5/3. fıkrasının ihlali olarak kabul etmektedir. (Demirel/Türkiye,18623/03, 07.07.2009)

Sonuç itibariyle; tutukluluğun devamı kararlarında yer alan “suçun vasıf ve mahiyeti” şeklindeki matbu, şablon ifade, bir gerekçe değildir. Kaldı ki AYM ve AİHM kararları da bu yöndedir. Hangi şüpheli hakkında hangi suç isnadının bulunduğu ve  hangi gerekçelerle adli kontrol tedbiri değil de tutuklama kararı verilmesi gerektiğinin açıklanması gerekmektedir ki kişiler de etkin savunma haklarını ve itiraz haklarını kullanabilsinler. Söz konusu kararları sadece bu yönüyle bile AİHM içtihatlarına, usul ve yasalara aykırıdır.

Bu yanlış uygulamanın ve bakış açısının soruşturma dosyasının tamamına hakim olması ise asıl kaygı verici olan noktadır. Ülkece hassas günlerden geçtiğimiz böylesi önemli dönemlerde şüphesiz ki Hukuk Devleti ilkesiyle bağdaşmayan bu tür uygulamaların yaygınlaşması, ülkemizde adalete olan inancın ve güvenin sarsılmasına ve ülkemizin itibarının zedelenmesineneden olabilir. Bu tür hukuksuz uygulamalara dur deme imkanı olan kişilerin, adaletsizliğin yaygınlaşarak kendilerinin ya da yakınlarının başına da gelmesini beklemeleri halinde vakit çok geç olabilir. “Bana dokunmayan yılan bin yıl yaşasın” zihniyeti, TBAV camiası mensupları gibi birçok masum insanın haksız yere mağdur olmasına ve ülkemizintelafisi mümkün olmayan zararlar görmesine neden olabilir. Bu sebeple, hukukun, kanunların herkes için tam ve adil bir biçimde işletilmesi, adli makamlarımızın kurallara, ilkelere titizlikle riayet etmesi, bu konudaki hata ve eksikliklerin düzeltilmesi için gereken müdahalelerinvakit geçmeden yapılması büyük önem taşımaktadır.

 



[1] Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, “Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku”, Beta Yayınları, 15. Basım, İstanbul, s: 774.